淺論著作權與營業秘密

陳振瑋

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(一). 保護標的

著作權法之立法目的雖主要在保護著作人之精神創作,但立法者亦同樣鼓勵著作人以外之人自由利用著作中所傳達之構想及觀念,以推動文化之激盪與進展,因此,著作權法之保護標的僅及於表達,而不及於思想,此即思想與表達二分法。


然而,當構想與表達不可分辨或不可分離,或思想或觀念僅有一種或極有限之表達方式時,若仍然將此列入著作權保護範圍,將使思想亦為著作權法所保護,因而造成思想之獨占,除影響人類文化、藝術之發展外,亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由等基本人權保障。因此,在這種情況下,符合「構想與表達合併原則」者,縱然著作間之表達雖有實質相似,亦不構成著作權之侵害。


另所謂「營業秘密」,是指方法、技術、製程等或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,且必需符合三項要件:1、非一般涉及該類資訊之人所知者;2、該資料因其秘密性而具有實際或潛在的經濟價值者;3、該資料之所有人已採取合理的保秘措施者。故若該營業秘密之持有人依契約約定有保密義務,或因為承辦公務而知悉或持有該項營業秘密者,就不能擅自將其洩露給他人,否則就會構成侵害他人營業秘密之行為,而可能成立民事的損害賠償責任,若亦符合刑法規定(例如洩漏業務上知悉工商秘密罪),亦有可能依刑法相關規定遭受刑罰。

(二). 法律規定

著作權法第3條第1款:「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」


著作權法第10條之1:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」


營業秘密法第2條:「本法所稱營業秘密,係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合左列要件者:一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」


營業秘密法第12條第1項:「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者,負損害賠償責任。數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任。」


營業秘密法第13條之1:「意圖為自己或第三人不法之利益,或損害營業秘密所有人之利益,而有下列情形之一,處五年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金:一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密,或取得後進而使用、洩漏者。二、知悉或持有營業秘密,未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。三、持有營業秘密,經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後,不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形,而取得、使用或洩漏者。前項之未遂犯罰之。科罰金時,如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額,得於所得利益之三倍範圍內酌量加重。」

(三). 問題與討論

A、房仲業者之客戶電話是否為營業秘密?

最高法院99年度台上字第2425號判決:「若僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單,可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得,且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊,即難認有何秘密性及經濟價值。」


實務上認為僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單,如可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得,就不是營業秘密法所保護之秘密,但仍有可能構成一般之工商秘密而有刑法洩密罪之適用。


B、小華買下一件洋裝後依照該洋裝的樣式自己另外做一件,是否侵害該洋裝設計師的著作權?

最高法院95年度台上字第3753號刑事判決:「所謂重製,依著作權法第三條第一項第五款係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。亦即重製乃『著作內容之重現』,此與依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等,以按圖施工方法將著作表現之概念製成立體物,而『並未再現著作內容』之實施行為自屬有別。故以按圖施工之方法將著作表現之概念製成立體物,須其外形在客觀上已使一般人無法認知係同一者,方屬非受著作權保護之實施;亦即依服裝設計圖所完成之服裝,若服裝上未再現設計圖上之圖樣,僅屬依圖實施,非重製之行為,尚不致侵害設計圖之著作權。」


依照實務見解,依圖實施製作衣服之行為非屬著作之重製行為,不會侵害設計圖的著作權。


C、記者例常新聞拍攝,是否具備原創性而屬著作權保護之範圍?

智慧財產法院101年度刑智上訴字第7號判決要旨:「攝影著作雖須以機械及電子裝置,再利用光線之物理及化學作用,將所攝影像再現於底片(含膠片及磁片)或紙張(如拍立得),始能完成,惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法,於攝影過程中,選擇標的人、物,安排標的人、物之位置,運用各種攝影技術,決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等,進而展現攝影者之原創性,並非單純僅為實體人、物之機械式再現,著作權法即賦予著作權之保護。


國內外實務上就有關創作性之判斷標準,乃採最低創作性、最起碼創作(minimal requirement of creativity )之創意高度或門檻(threshold ),不以具有何種特殊技術層次或水平為必要,又稱之為美學不歧視原則。


再按新聞事件之照片,係在新聞事件發生之瞬間攝取其臨場之情形,基於事件發生之即時性,事實上不可能預先於新聞現場佈置燈光、佈景、取捨角度,且事件發生後,亦具有不可再現性,是以,新聞事件之照片,較諸預先設計之場景下所拍攝之照片,其困難度與所需具備之經驗不遑多讓,尚難僅因照片性質上屬新聞照片,即因而認為不具原創性,此在戰地記者所拍攝之照片縱使僅係平實呈現實況,仍咸認為具有原創性即足證明。」


因此新聞照片是否屬於著作應依該照片有無創意之展現而定。前述案例即吳姓立委帶香奈兒美女上薇閣的照片,經法院判定具有原創性之見解。

 

D、小明打算製作「黃色小鴨」放大版參展,是否侵害「黃色小鴨」著作人之著作權及營業秘密?

經濟部智慧財產局103年1月24日智著字第10200105850號函:「任何人對於自然界之物為主題進行創作,而創作效果具有原創性及創作性者,即受著作權之保護;又黃色小鴨之外觀設計若符合產業利用性、新穎性及創作性者,則得申請設計專利之保護;再者,巨型黃色小鴨之材質、確保穩定方向等技術,若符合秘密性、經濟性、採取合理保密措施者,則受營業秘密法所保護。」


台灣高等法院台中分院81年度上易字第1502號刑事判決:「查著作權法業於八十一年六月十日修正公布,雖於修正公布之前,有『就他人平面或立體圖形仿製為立體或平面著作者,視為侵害著作權』之規定,但此於新法中已無類似之規定,是於被告等行為後法律既有變更,依刑法第二條『行為後法律有變更者,適用裁判時之法律』之規定,其縱就自訴人之平面著作圖形仿製為立體重製物,亦不在處罰之列


雖被告等在上開法律變更前,即有上述重製之行為,惟按之上開修正前著作權法第二十八條第一項第七款之規定,僅適用於舊著作權法第四條第一項第七款之『圖形著作』,而不適用於同條項第十六款之『科技或工程設計圖』乙節,為司法實務上一貫之見解。」


台灣高等法院84年度上更(一)字第744號刑事判決:「按依著作權法規定,著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,故著作權法所保護之著作必須是創作,此創作又必須是以人類之精神所為之創作,若著作完成,並無人類的精神作用在內,則非創作,簡言之,著作權所保護之對象係表達構想之形態及其原創性。


而依著作權法第三條第一項第五款所稱之重製,係指以印刷、複印、發音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以發音或錄影;或依建築設計圖或建築模型建造建築物者而言。


著作權法所保護者為著作,製成品本身並非著作權保護之對象。因此將平面圖形轉變為立體形式,是否為上述之重製,自須就平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定,如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者,即為美術或圖形著作的重複製作,屬上開著作權法第三條第一項第五款所定「重製」之行為。


著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作重製於立體物上之行為。如小鴨卡通圖製成小鴨玩具(立體物),且該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者,則為著作權法第三條第一項第五款所定「重製」之行為此立體物(小鴨玩具)即為平面美術或圖形著作之重製物,不受著作權法之保護,著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作(小鴨卡通圖)重製於該立體物之行為(內政部八十三年三月十八日台內著字第八三○三七九三號函參照)。


顯見著作權法所保護者乃將他人平面美術重製為該立體物之行為,立體物本身則不在受保護之列。」


綜上所述,製作「黃色小鴨」放大版參展,除非將黃色小鴨圖片之著作放置於放大版之立體黃色小鴨身上,否則並不會有侵害著作權的問題。

陳振瑋


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